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东检刑抗字〔2008〕7号
××市河东区人民法院于2008年10月18日以〔2008〕河东法刑字143号判决，对被告人刘甲以诈骗罪判处有期徒刑5年。
经本院审查认为：一审判决对被告人刘甲的部分犯罪事实应当认定而未认定，导致适用法律不当，量刑畸轻。
理由如下：
一、判决书认定部分犯罪事实与引用证据不当。
判决书认定：“被告人刘甲于2007年6月间，虚构事实，向秦乙谎称可为其联系购买非晶带材。
为骗得秦乙的信任，刘甲先后私刻了××市非晶带材供应公司供应部、××市硅钢带材供应公司销售部的印章，并伪造上述两单位的供货证明。
嗣后，以代垫付非晶货款为名，骗得秦乙人民币28000元”
。
事实是：被告人刘甲在2007年6月27日通过伪造“××市非晶带材供应公司供应部”
供货证明，骗得秦乙28000元后，为达到进一步诈骗的目的，于同年7月2日再次私刻“××市硅钢带材供应公司销售部”
印章，伪造供货证明，以其为秦乙的非晶带材垫付了32000余元，造成资金搁死，需再借款4万元归还他人为理由，又骗得秦乙4万元。
由此可见，刘甲伪造“××市硅钢带材供应公司销售部”
的假证明不是为了诈骗28000元（28000元在此前5天前已骗得），而是为了诈骗4万元所实施的行为。
二、一审判决对被告人刘甲诈骗4万元的事实应该认定而未认定，本院指控刘甲诈骗4万元事实清楚，有被害人陈述，证人证言和书证所证实，证据充分。
①刘甲在骗得28000元后，又向秦乙“借”
钱。
开始秦乙对刘甲有无非晶带材产生怀疑，所以对刘甲“借”
钱予以拒绝。
在此情况下，刘甲伪造了“××市硅钢带材供应公司销售部”
的证明，又虚构了自己为此垫付32000余元的事实使秦乙信以为真，秦乙才筹借了1万元给刘甲。
由此可见，刘甲向秦乙所借的4万元是在虚构事实的前提下取得的。
②刘甲诈骗4万元与诈骗28000元是采用同一手段，其实都是以虚构事实为前提的。
一审判决书认定了“刘甲虚构事实，向秦乙谎称可为其联系购买非晶带材，为骗得秦乙信任，刘甲先后私刻了‘××市非晶带材供应公司供应部’‘××市硅钢带材供应公司销售部’的印章，并伪造上述两单位的供货证明。
嗣后，以代其垫付非晶带材货款为名，骗得秦乙人民币28000元。”
这里认定的是诈骗4万元的手法，却不认定诈骗4万元的结果，这是自相矛盾的。
③被告人刘甲无经济偿还能力。
刘甲在借钱时称，将非晶带材出卖后得款才能归还，其实其根本没有非晶带材。
所得之款用于还债后，已无偿还能力。
所以，“借”
是形式而骗是实质。
综上所述，本院认为：被告人刘甲采用虚构事实的手法诈骗他人4万元，数额巨大，应按《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定予以惩处。
一审判决只认定被告人诈骗28000元而否定4万元，因而在认定犯罪事实和适用法律上均属不当。
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十一条之规定，特向你院提出抗诉。
此致
×××人民法院
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