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隋唐以来,始制五刑,曰笞、杖、徒、流、死。
此五者,即有虞所谓鞭、朴、流、宅,虽圣人复起,不可偏废也。”
按自肉刑废除之后,至于隋代制定五刑之前,刑法上的问题,在于刑罚的等级太少,用之不得其平。
所以司法界中有经验的人士,间有主张恢复肉刑的。
而读书偏重理论的人,则常加反对。
恢复肉刑,到底是件残酷的事,无人敢坚决主张,所以肉刑终未能复。
到隋朝制定五刑以后,刑罚的等级多了,自无恢复肉刑的必要,从此以后,也就无人提及了。
自汉文帝废除肉刑至此,共历750余年。
一种制度的进化,可谓不易了。
隋唐的五刑,是各有等级的。
其中死刑分斩、绞两种。
而除前代的枭首、19裂等。
元以异族入主中原,立法粗疏,且偏于暴虐。
死刑有斩无绞。
又有陵迟处死,以处恶逆。
明清两代均沿之。
明代将刑法军政,并为一谈。
五刑之外,又有所谓充军。
分附近、沿海、边远、烟瘴、极边五等(清分附近、近边、边远、极边、烟瘴五等)。
有终身、永远两种。
永远者身死之后,又勾摄其子孙;子孙绝者及其亲属(已见上章)。
明制:“二死三流,同为一减。”
太祖为求人民通晓法律起见,采辑官民过犯条文,颁行天下,谓之《大诰》。
囚有《大诰》的,罪得减等。
后来不问有无,一概作为有而减等。
于是死刑减至流刑的,无不以《大诰》再减,流刑遂等于不用,而充军的却很多。
清朝并不藉谪发维持军籍,然仍沿其制,为近代立法史上的一个污点。
刑法的改良,起于清末的改订旧律。
其时改笞杖为罚金,以工作代徒流。
后来定《新刑律》,才分主刑为死刑(用绞,于狱中行之)、无期徒刑、有期徒刑、拘役、罚金五种。
从刑为没收,褫夺公权两种。
审判机关,自古即与行政不分。
此即《周官》地官所谓“地治者”
。
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