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第三讲 质证(第4页)

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法庭一般都以该证据系案外人之间的决,与本案无关为由不予采纳。

对关联性提出异议,必然要同证明目的或证明对象结合来。

如果不知对方的举证目的,也就难以提出质证异议。

法庭时问当事人,你举这份证据要证明什么,申请证人出庭要证明么,其实是在审查证据的关联性。

第四,合法性异议,认为证据主体、证据收集方式、证据序、证据形式不符合法律规定。

比如:认为鉴定人员不具有鉴资格,鉴定意见主体不合法;行政机关超越其法定权限收集的据,也属于主体不合法的证据;对原告出示的借条有异议,认该借条是被告在被非法拘禁期间被迫所写,属于以严重侵害他合法权益取得的证据,收集方式不合法;我国刑诉法对于搜查和扣押的程序都有明确规定,如果侦查人员没有按照有关程序搜查或者扣押,那么所获得的物证或者书证就不具有合法性;律师从工商行政管理局,现在叫市场监督管理局摘录的企业登记资料未加盖印章,证据的形式不符合《民事诉讼证据规定》第31条的要求,就可以提出合法性方面的异议;我国三大诉讼法均规定鉴定意见必须有鉴定人员的签名或盖章,那些没有上述签名或盖章的鉴定意见就属于形式不合法的证据,就可提出异议;对于将某书籍中的专家观点作为证据提供,我们可质疑它不符合证据的形式要件。

当然,违反法定形式往往与违反法定程序搅在一起,我在第一讲提过这个,所以律师在质证的时候,要注意从证据程序、证据形式两方面进行全面分析并提出意见。

问下大家,子女偷录父母的谈话,该录音资料是否属于非法证据?或者说证据合法性有无问题?

我们试看《人民法院报》刊载过的一个案例。

原、被告于1978年登记结婚,并育有一女。

2005年11月原告向天津市南开区法院提起诉讼,要求离婚并对夫妻共同财产予以分割。

庭审中,原告提供了一份录音证据,用以证明被告的资金情况。

原告提供的这份录音证据是原、被告所生之女在与被告谈话时偷偷录制的。

法院审理后判决,准许原、被告离婚。

对于原告提供的录音证据,法院在判词中写道:“本院特别指出,为达到诉讼目的,在亲属间采用秘密手段,有目的的诱使他人讲话并加以偷录的行为,有悖善良风俗,社会不宜倡导,……故对原告提供的其女儿与被告谈话录音资料,不予采信。”

证据要有“三性”

,即关联性、合法性、真实性。

原告提供的录音证据关联性和真实性没有问题,是否具有合法性?纵观《民事诉讼证据规定》第68条,该条规定也难以成为不予采信音证据的理由。

因为原告,或者说原告之女的做法并没有侵犯告的合法权益,也没有违反法律的禁止性规定。

然而人人都会相信,法院一旦采信了该录音证据,就等于了一个恶劣的先例,它会鼓励人们为了物质利益而六亲不认,显然是任何一个国家的立法者和司法者都不愿看到的。

理论界民事证据排除的限定也有不同的看法,如王利明教授在《关于据规则司法解释若干解释研究》一文中认为,民事证据应当排以违背善良风俗的手段或方法获取的证据。

善良风俗原则是民的基本原则,我国《民法通则》第7条有关“民事活动应当重社会公德”

之规定,就是善良风俗原则在我国现行法律中的体体现。

本案中,原告提供的录音证据是原、被告之女偷录的,其无视父女亲情,有目的诱使父亲讲话并加以偷录,明显违背了良风俗原则。

法庭对于原告提供的录音资料不予采纳,是法官使自由裁量权的体现,是善良风俗原则在民事审判中的突破性用。

这个案例比较早,法庭这样认证问题不大。

但若发生在《诉法解释》施行后,还能这样认证吗?

大家可能猜到我的潜台词,因为《民诉法解释》第106条定“严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据,不得作为定案件事实的根据”

换句话说,取证方法一般性地违背公序俗,不算非法取证,如违反当地风俗习惯取得的证据不一定属“严重违背公序良俗”

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