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此案法官认为,女儿的偷录行为明显背了善良风俗原则,但是否属于“严重违背公序良俗”
,可能待讨论。
在我看来,严重不严重主要结合实体法的规定并考虑益或价值衡量的因素来综合判断。
再次强调,证据内容如何与证据合法性无关。
例如,合同的条款违反法律或行政法规的强制性规定,不等于合同属于非法证据。
我有次主审一起仲裁案,在质证阶段,代理人对建设工程施工合同的合法性提出异议,认为双方签订的合同条款违法,属非法证据。
这是将民事行为不合法等同于证据不合法进行质证,是对证据合法性的曲解。
证据不具备合法性是指证据主体、取证方式、举证的程序和形式不符合法律规定。
民事行为不合法是指该民事行为不具备《民法通则》第55条规定的有效条件,行为人没有相应的民事行为能力,意思表示不真实,标的违反法律或社会公共利益。
证据的合法性与民事行为的合法性,含义完全不相同,切勿一概而论。
关于证据形式的合法性问题,也值得我们关注。
随着科学技术的发展,必然会有更多新类型的“证据”
出现在诉讼中。
比如测谎结论,以前只在刑事侦察和刑事审判中使用,多年前我经办的一起受贿案,当事人死活不承认收过一分钱,反贪局就是不相信。
当时还有一起受贿案是土管局局长,他也否认收取过金钱。
后来检察机关委托公安部门进行测谎,结果我的当事人口供倾向于真实,土管局长的口供倾向于撒谎。
测谎结论之前在民商事案件中都是一概被拒绝,但是后来一些法院开始转变态度。
如上海市杨浦区法院2003年在审理一起债务纠纷案时,在原、被告双方自愿的前提下,委托上海市公安局对双方进行心理测试,法院最终参考测试结果对案件作出了判决。
同年,山东省莒县法院审结的“原告赵宝学与被告王连全加工承揽合同纠纷案”
,也依法采信了山东省济南市公安局历城分局作的心理测试报告,作出判决。
前几年,台州电视台“阿福讲白搭”
播出黄岩法院审理的一起民间借贷案。
男女双方恋爱期间,男方向女方出具了金额概20万元的借条,后女方起诉男方。
男方说,借条是当时开笑时写的,实际没有借款,并向法庭举证了女方家庭经济拮据以及女方负债被法院强制执行等证据,以证明原告不具有资金源,借款不真实。
诉讼中,双方都同意进行测谎,后来不知故,女方不同意测谎,最终法院还是凭借借条判决男方败诉。
尽管测谎结论已开始在民商事审判中使用,但法庭一般比谨慎,把自愿性作为采纳测谎结论的标准,即只有在双方均自接受测谎的情况下,测谎结论才可以被采纳为证据,否则违“反对自证其罪”
的原则。
在这方面,我们浙江法院走在前面浙江高院民二庭《关于在商事审判中贯彻民事诉讼诚实信用原若干问题的讨论纪要》第13条第2款规定:“当事人自愿达成行测谎测试的诉讼契约,人民法院可予准许,测谎结论可以作认定事实的依据。”
但从实践来看,已有法院对测谎申请并不泥于双方自愿,开始区别情况予以准许。
如2017年1月8《人民法院报》刊载的上海浦东新区法院审理的百万借款案,告费某承认借款事实,但认为这笔钱已经归还,且已经收回了具的借条。
后发现收回的借条系彩色复印件,被告申请测谎,原告蔡某不同意接受测谎,法庭还是准予被告测谎申请。
我认为,测谎结论与鉴定意见不同,不属于法律规定的证种类,司法机关办理案件,可以使用测谎结论帮助审查、判断据,但不能将测谎结论作为证据使用。
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